Big Brother nu ook anoniem
De financiële sector heeft er kennelijk geen moeite mee dat toezichthouders die zich bezig houden met consumentenbescherming, waaronder de AFM, vanaf begin 2020 mogen handelen met een fictieve identiteit (anoniem toezicht). De inmiddels gesloten consultatie leverde in elk geval geen grote protesten op.
De nieuwe bevoegdheid wordt in Nederland ingevoerd op grond van verordening (EU) 2017/2394 (CPC-verordening), die handhaving van grensoverschrijdende inbreuken op consumentenrechten beoogt te versterken. Hoewel de oude verordening daar niet toe verplichtte, konden ACM en AFM hun bevoegdheden ook toepassen ten aanzien van inbreuken die uitsluitend een nationaal karakter hebben, dat wil zeggen Nederlandse handelaren die jegens Nederlandse consumenten de consumentenregels overtreden. Deze keuze handhaaft het kabinet bij de nieuwe verordening. Daardoor kan het gebeuren dat ook alleen in Nederland werkzame financiële dienstverleners straks worden benaderd door een AFM-medewerker die zich onder een verzonnen naam uitgeeft als bijvoorbeeld hypotheekconsument.
Fictieve identiteit
De minister van Economische Zaken: “Wanneer een toezichthouder handelt met een fictieve identiteit, als ware hij een consument, verricht hij handelingen ten aanzien van een handelaar zonder zich bekend te maken als toezichthouder. Daarbij kan het niet alleen gaan om rechtshandelingen, zoals het sluiten van een overeenkomst tot koop of het afnemen van een dienst, of het doen van een verzoek tot vergoeding van schade aan de handelaar vanwege een wanprestatie, maar ook om andere feitelijke handelingen. Gedacht kan worden aan het voeren van oriënterende gesprekken met een handelaar. Om bijvoorbeeld een afspraak te kunnen maken voor een gesprek over financiële dienstverlening, zoals het afsluiten van een hypotheek, is het vaak nodig om een naam en adres op te geven. Om te voorkomen dat de handelaren hun werkwijze zo inrichten dat een toezichthouder als zodanig wordt herkend en vervolgens wordt misleid, is het nodig dat toezichthouders niet als zodanig door de handelaar kunnen worden herkend. Daarom moeten de toezichthouders gebruik kunnen maken van gegevens die niet herleidbaar zijn tot de bevoegde autoriteit. Ook moet de toezichthouder bij onderzoek op internet kunnen inloggen als ware hij een consument. Hiervoor kan het nodig zijn dat hij onvolledige of onjuiste gegevens over zijn identiteit verstrekt.
Nodig en proportioneel
Het kabinet omkleedt anoniem toezicht met extra waarborgen: “Uitgangspunt is dat het gebruik van een fictieve identiteit nodig en proportioneel moet zijn, zowel ten aanzien van de zwaarte van de overtreding als de mogelijkheden om alternatieve toezichtsbevoegdheden in te zetten. De eis van noodzaak en proportionaliteit volgt uit artikel 5:13 van de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.”
Bovendien acht het kabinet het wenselijk om de wijze waarop deze vorm van toezicht wordt uitgeoefend met nadere waarborgen te bekleden in het belang van degene op wie het onderzoek betrekking heeft. Dit is in lijn met het wetsvoorstel over het organiseren van kansspelen op afstand, waarin is voorzien in dergelijke waarborgen. “Met het oog op een eerlijk proces mag er bij het gebruik van een fictieve identiteit geen sprake zijn van uitlokking: een toezichthouder mag een handelaar niet tot andere overtredingen van de consumentenregelgeving brengen dan waarop diens opzet was gericht en zijn handelspraktijk is ingericht.”
“Tot slot dient de handelwijze van de toezichthouder achteraf toetsbaar te zijn voor een rechter, wanneer deze moet oordelen over een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke herstelsanctie of een bestuurlijke boete die is gebaseerd, of mede is gebaseerd, op bewijs dat door middel van deze methode is verkregen. Dat kan worden bewerkstelligd door de plicht voor een toezichthouder tot het opstellen van een verslag waarin hij meldt wat hem is gebleken en wat er verder tijdens dat onderzoek is voorgevallen.”
Acht reacties
De sector heeft met anoniem toezicht kennelijk geen moeite. Er zijn acht reacties op de internetconsultatie openbaar gemaakt. Daaronder geen reactie van de organisaties van financieel adviseurs, verzekeraars of banken. De meeste reacties betreffen een ander onderdeel. De nieuwe verordening voorziet namelijk ook in bevoegdheden ten aanzien van online interfaces en domeinnamen. Bij inbreuken op het consumentenrecht mogen toezichthouders (in Nederland gaat het specifiek om ACM en AFM) de aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst of een instantie die domeinnamen registreert aanspreken, als de handelaar niet reageert op verzoeken van de toezichthouder of zich schuil houdt. Waarbij de rechter-commissaris van de strafkamer bij de rechtbank Rotterdam vooraf machtiging moet verlenen.
De AFM, één van de acht partijen die reageerden, gaat als enige dieper in op het onderdeel anoniem toezicht: “Voor zover het gaat om aankopen met gebruikmaking van een fictieve identiteit dient er wel een nieuwe grondslag te worden gecodificeerd nu artikel 5:12 Algemene wet bestuursrecht (legitimatieplicht) in beginsel hieraan in de weg staat. In feite is dus vereist dat pseudokoop bestuursrechtelijk wordt gecodificeerd zoals dat reeds strafrechtelijk is geregeld in artikel l26i Wetboek van Strafverordening (Sv). De AFM meent dat zij ook zou moeten kunnen beschikken over ‘volwaardige’ fictieve identiteiten om daadwerkelijk invulling te kunnen geven aan pseudokoop, bijvoorbeeld een bankrekening op een fictieve naam, een burgerservicenummer en een (post-)adres. Aangezien het voorliggende voorstel noch de bijbehorende memorie van toelichting ingaan op deze effectuering van pseudokoop, weest de AFM dat het enkel codificeren van de bevoegdheid zoals dat nu plaatsvindt, de effectiviteit van die bevoegdheid te zeer beperkt.”
Het laatste woord is dus nog niet gezegd. Ondertussen was meer weerstand vanuit de branche tegen anoniem toezicht te verwachten geweest. Of heeft de sector het inmiddels drukker met Big Data dan met Big Brother?
Reactie toevoegen
Editie
Meer over
Markt moet zich voorbereiden op een no deal Brexit
De markt moet zich voorbereiden op een no deal Brexit. Aldus de AFM bij de publicatie van haar Agenda 2019. De toezichthouder: "Het is zorgwekkend dat tien weken...
ACM kijkt naar onverzekerbaarheid
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) bracht begin vorige maand een bezoek aan Adfiz. "Om met ons van gedachten te wisselen over en input te verzamelen voor...
AFM publiceert herziene beleidsregel Informatieverstrekking
De AFM heeft de beleidsregel Informatieverstrekking herzien. Aanleiding zijn nieuwe interpretaties van een aantal wettelijke normen en veranderde regelgeving voor...
Melden van incidenten door adviseurs moet beter
Financieel adviseurs en bemiddelaars voldoen niet altijd aan het tijdig melden en vastleggen van incidenten. Dat concludeert de AFM na een bezoek aan ongeveer 40...
Verbond: huidig beloningsstelsel gevolmachtigden niet langer houdbaar
"Het huidige stelsel met alleen aandacht voor kosten en vooral generieke percentages is niet langer houdbaar. Het Verbond wil een transitie naar een nieuwe beloningssystematiek...
VVP Event Communicatie: creëer verbinding
Communiceren is niet zo moeilijk, écht communiceren wel. Dat werd duidelijk op het VVP Event Communicatie. Waar het werkelijk om gaat, is het creëren...