Gekte in overnameland – kunt u dus zorgeloos uw onderneming verkopen?

1. 20 maart 2020, door Robin Van Beem
2. 1 reactie

Het is alsof we het met zijn allen alweer vergeten zijn. Maar slechts een paar jaar terug waren er nauwelijks kopers te vinden voor assurantiekantoren en portefeuilles. En als er al een potentiële koper was, dan beschikte deze vaak niet over de middelen om de koopsom in een keer te voldoen. Hoe anders is dat nu. Potentiële kopers verdringen elkaar. En het geld lijkt tegen de plinten te klotsen. De economie draait namelijk goed en de rente blijft laag. Dus weten binnenlandse en buitenlandse investeerders hun weg te vinden naar de verzekeringsbranche als plek waar hun geld nog wel rendeert. Betekent dat nu dat het kopen en verkopen van ondernemingen een eenvoudig klusje is (geworden)? Nee, dat niet.

Ook al zijn er jaarlijks veel transacties, de overnamemarkt in de verzekeringsbranche blijft nog wat onvolwassen. Het aantal portefeuillemakelaars is op een hand te tellen. En in tegenstelling tot andere branches, wordt er in de verzekeringsbranche nog relatief weinig gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een boekenonderzoek te doen naar juridische en financiële risico’s van de transactie. Gelukkig zien we wel dat de waardering van ondernemingen professioneler wordt. Voorheen werd er eigenlijk altijd gewoon met een factor maal de omzet gerekend. Voor de overname van een portefeuille, maar ook voor een aandelentransactie. Terwijl het financiële plaatje er natuurlijk heel anders uitziet als je alleen de lusten van een portefeuille overneemt, of alle aandelen in het kapitaal van een onderneming en dus alle verplichtingen, bezittingen en schulden die daarbij horen. Daarom is het goed om te zien dat de waardering tegenwoordig vaak gebeurt op basis van de (genormaliseerde) EBITDA. Oftewel de winstgevendheid van de onderneming. Maar wij zien in onze praktijk dat er voor het overige nog steeds afspraken gemaakt worden die onduidelijk, moeilijk uitvoerbaar, of zelfs in strijd met dwingend recht zijn. Ik geef een paar voorbeelden.

Voorlopige koopsom

Partijen gaan bijvoorbeeld uit van een voorlopige koopsom (vaak gebaseerd op de stand van de provisie in het vorige jaar) en spreken af dat er een naverrekening plaatsvindt aan de hand van de werkelijke omzet over het lopende jaar. Daarbij leggen zij echter niet duidelijk vast dat de gekochte portefeuille na de levering separaat geadministreerd moet worden door de koper. Dan zijn er dus geen goede portefeuilleoverzichten meer te verkrijgen en moet de provisiestand handmatig bijeen gepuzzeld worden. En er wordt vaak ook niet vastgelegd wie verantwoordelijk is voor het maken van de berekening en wat er gebeurt als partijen het niet eens worden over de juistheid daarvan.

Verder zien wij nog steeds contracten waarin wordt bepaald dat wel de gehele portefeuille wordt verkocht, maar dat het personeel niet mee over gaat. Dat is in strijd met dwingend recht. Bij overdracht van een zelfstandige economische activiteit, zoals een volledige portefeuille, is sprake van overgang van onderneming. Het personeel komt dan van rechtswege bij de koper in dienst.

Wat daarnaast vaak tot problemen leidt, is dat er meestal een concurrentiebeding voor de verkoper wordt opgenomen, maar dat niet altijd duidelijk genoeg is omschreven wat op grond van dat beding wel en niet mag. Bijvoorbeeld of de verkoper helemaal geen zaken mag doen voor zijn oude klanten, of dat hij klanten alleen niet actief mag benaderen. Daarvoor geldt uiteraard: voorkomen van problemen is beter dan genezen.

Nieuwe constructies

De komst van professionele investeerders brengt uiteraard een nieuwe dynamiek in de markt. En ook nieuwe overnameconstructies. Zo is er tegenwoordig regelmatig sprake van de constructie dat de portefeuille geplaatst wordt in een nieuw opgerichte vennootschap, waarbij de verkoper een deel van de koopsom herinvesteert en aandelen verkrijgt in die nieuwe vennootschap. De nieuwe vennootschap kan dan met kapitaal van de inves

teerder verder (kopen en) groeien. Vaak blijft de verkoper de directeur. Maar de verkoper moet zich dan wel realiseren dat deze constructie niet alleen kansen, maar ook risico’s kent. De verkoper kan immers op elk moment door de koper, die meerderheidsaandeelhouder in de nieuwe onderneming is, ontslagen worden. En de koper heeft uiteindelijk altijd de zeggenschap. Dat vergt dat de verkoper aandacht besteedt aan zijn positie en zorgt dat er een goede oplossing mogelijk is als er onenigheid ontstaat over de te varen koers van de onderneming.

Tot slot: een belangrijk aandachtspunt bij verkoop van een portefeuille is hoe partijen omschrijven wat er nu eigenlijk verkocht wordt. En hoe het verkochte nu precies geleverd moet worden. Een wettelijke definitie van een assurantieportefeuille is er niet. Maar in de rechtspraak is die definitie er nu eindelijk wel. Namelijk in het arrest van 6 december vorig jaar van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1909) over het pandrecht op een assurantieportefeuille. Uit dat arrest volgt dat een portefeuille geen zelfstandige zaak is die je als geheel kunt overdragen, maar een samenstel van overeenkomsten met daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen. Die verschillende onderdelen van de portefeuille zul je (ieder op de daarvoor geldende wijze) moeten overdragen. Maar je kunt er ook voor kiezen om bepaalde onderdelen juist niet over te nemen. Zo is het de vraag of je als koper de samenwerkingsovereenkomsten tussen verkoper en verzekeraars wilt overnemen, met alle daaraan verbonden verplichtingen. Datzelfde geldt voor de overeenkomsten van opdracht tussen de verkoper en diens klanten, met de daaraan verbonden zorgplicht en mogelijke claims.

Portefeuille kan niet verpand

Wat het arrest van de Hoge Raad verder duidelijk heeft gemaakt, is dat een portefeuille als zodanig niet verpand kan worden. Ik scheef daar vorig jaar op deze plaats al eens een artikel over toen de rechtbank zich over die vraag had uitgelaten. Mijn verwachting was toen, dat de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank zou volgen. En dat is ook gebeurd. Er staat nu dus vast dat je hooguit de vorderingsrechten kunt verpanden die uit de portefeuille voortvloeien, zoals de aanspraak op provisie, maar niet de portefeuille als geheel (dus inclusief de daaraan verbonden goodwill). Zoals ik al schreef, levert dat onvoldoende zekerheid op. Zeker in de situatie dat het nodig is om het pandrecht uit te oefenen. Want dan is er sprake van financiële problemen en meestal van schulden in rekening-courant. Verzekeraars zullen dan de provisie verrekenen met die schulden, zodat er voor de pandhouder geen verhaal mogelijk is.

Reactie toevoegen

Naam

E-mailadres

Reactie

Organisatie

Telefoonnummer

VVPVIP HypothekenVVP Innovatie PlatformVIP SchadeVVP Twitter

Toevoegen 

Meer over

• Polis Advocaten