Wft en AVG botsen

Artikel Chris de Bruin

(Financieel adviseur Chris de Bruin, Bureau mr. de Bruin, in VVP 3-2022) Gij zult nazorg leveren! In dit artikel stel ik aan de orde welke (juridische) problemen er gaan spelen als een hypotheekverstrekker weigert de door een financieel adviseur gewenste gegevens aan te leveren en vervolgens die adviseur daardoor zijn wettelijke nazorgverplichting niet kan leveren.

Er zijn zaken veranderd, bijvoorbeeld op het gebied van de renteaftrek. Die vallen wat mij betreft onder de wezenlijke wijzigingen, die ik uit hoofde van de Wft en nazorgplicht aan mijn klant moet melden. Probleempje: van één aanbieder wist ik dat ik er destijds enkele dossiers had ondergebracht, maar helaas niet meer welke klanten het betrof. Daar waar het gewoon op het extranet vermelden van het totale portefeuilleoverzicht voor de ene bank de gewoonste zaak van de wereld is, weigerde de bank waar het mij om ging elke medewerking aan het verstrekken van een portefeuilleoverzicht. De bank beriep zich daarbij op de AVG, die het haar zou verbieden de gevraagde informatie te verstrekken. Daarmee ontstond het volgende probleem: ik moet de Wft-nazorg aan mijn klant leveren, ik wil dat ook doen, alleen enkele klanten om wie dat gaat zijn uit mijn administratie verdwenen en de enige partij die die informatie heeft wil die niet verstrekken. Daarmee lijkt dus de AVG te botsen met de Wft.

Standpunt bank

De bank voert de volgende onderbouwing aan voor haar weigering de gevraagde informatie te verstrekken. Ik bespreek die onderbouwing per punt:

Er moet sprake zijn van een van de grondslagen uit de AVG. Dat zijn er zes en volgens de bank is van geen van die gronden sprake.

Of er ja dan nee sprake is van een of meer van de grondslagen uit de AVG is een omstreden zaak. De meest eenvoudige grondslag is de toestemming die de klant aan de aanbieder kan geven. Als die met de nodige zorgvuldigheid wordt vastgelegd en herroepbaar is, is de aanbieder gevrijwaard. De twee grondslagen die daarna het meest in de buurt komen zijn die van de “noodzaak tot het uitvoeren van een overeenkomst” en die inzake de “noodzaak ter voldoening aan een wettelijke plicht”. De eerste is echter niet bruikbaar want de (hypotheek) overeenkomst bestaat tussen de aanbieder en de klant en daar is de adviseur juridisch geen partij bij. De wettelijke verplichting van de tweede grond bestaat tussen de adviseur en de klant (namelijk de nazorgverplichting van artikel 4:20 lid 3 Wft) en daar staat de aanbieder weer buiten.

Zelf hang ik het standpunt aan dat er ook sprake is van een wettelijke verplichting tussen de aanbieder en de adviseur, namelijk die van artikel 4:99 Wft (het artikel dat adviseurs en aanbieders verplicht elkaar in staat te stellen te voldoen aan de Wft, voor zover ze daarvoor van elkaar afhankelijk zijn. Ik had mij op dat artikel beroepen.)

De belangstellende lezer verwijs ik graag naar een uitgebreid en zeer lezenswaardig artikel hierover van mr. M.H.P. Claassen ( https://fizadvocaten.nl/wp-content/ uploads/2021/03/het-delen-van-persoonsgegevens-inde-hypotheekketen-deel-1.pdf ).

Als de overeenkomst van opdracht tussen de klant en de adviseur ter zake van een hypotheekbemiddeling is geeindigd, dan eindigt ook meteen de relatie tussen die twee, nu er geen sprake is van een portefeuillerecht.

De verplichting tot het leveren van de publiekrechtelijke nazorg is niet uit te sluiten tussen partijen, eindigt niet na het voltooien van de overeenkomst van opdracht tussen hen en bestaat zelfs als de klant helemaal niets meer met zijn adviseur te maken zou willen hebben (overigens een onwenselijke situatie, zie hierna). Er kan contractueel (dus: civielrechtelijk) sprake zijn van het einde van een relatie tussen adviseur en klant, maar publiekrechtelijk niet. Ze zijn tot elkaar veroordeeld, desnoods tegen wil en dank!

Omdat er geen sprake is van een portefeuillerecht, kan een adviseur ook niet een beroep doen op artikel 4:99 Wft.

Bespreking: Artikel 4:99 Wft staat naar mijn mening geheel los van het al dan niet hebben van het portefeuillerecht voor een adviseur.

‘Artikel 4:99 Wft laten gelden als AVG-grondslag’

AFM en Adfiz

Gevraagd om een reactie geeft de AFM het advies dat adviseurs zelf hun relaties aanschrijven met het verzoek toestemming te geven aan de aanbieder om de gevraagde informatie te verstrekken. Echter: het probleem was nu juist dat die relaties niet meer traceerbaar zijn.

In 2019 is Adfiz samen met Tulp Hypotheken gestart met een convenant, met als doel de uitwisseling van gegevens tussen geldverstrekkers en adviseurs te reguleren. Tot dusverre is de stand van zaken dat er geen uniforme afspraak tussen die partijen tot stand is gekomen.

Oplossing

Zie ik het juist, dan is er inderdaad sprake van een botsing tussen de AVG en de Wft. Die botsing zou opgelost moeten worden, want de praktijk vraagt dat. Ik kom tot het volgende

Allereerst zou op het niveau van de wetgever vastgesteld moeten worden (bijvoorbeeld in een Algemene Maatregel van Bestuur), of artikel 4:99 Wft een voldoende zwaarwegende grond is om te gelden als AVG-grondslag (“voldoen aan wettelijke verplichting”), waarop de informatie door de aanbieder mag worden verstrekt. Daarbij moet tevens de omvang van die informatie worden vastgesteld. Het in contact kunnen treden met een klant vereist niet veel meer dan het verstrekken van de basale NAW-gegevens. Het uitvoerig vermelden van bijvoorbeeld betalingsachterstanden is daarvoor helemaal niet nodig.

De branche zou een standaardformulier kunnen ontwikkelen, waarmee de hypotheekklant toestemming geeft aan de geldverstrekker om alle overige informatie in voorkomend geval te verstrekken. Die toestemming moet uiteraard herroepbaar zijn. Daarmee kan een adviseur gericht adviseren in het geval van bijzondere omstandigheden (zoals bijvoorbeeld betalingsachterstanden).

De bestaande tekst van artikel 4:20 lid 3 Wft zou moeten worden aangevuld met een bepaling, waarmee de adviseur niet langer de vereiste informatie hoeft te verstrekken, als de klant schriftelijk aan de adviseur heeft aangegeven die informatie niet meer op prijs te stellen.

Reactie toevoegen

 

Reacties

Nathalie Niestadt - op persoonlijke titel 27 februari 2023

Artikel 4:99 Wft beschrijft het voldoen aan de informatieplicht. Een beroep hierop houdt geen stand omdat de door het intermediair gewenste informatie ook rechtstreeks via de klant beschikbaar is. Het Convenant tussen Adfiz en Tulp steunt op dit artikel maar hier wordt onvoldoende basis voor gezien. Artikel 4:99 Wft verplicht financiële dienstverleners, te weten aanbieder en adviseur, om elkaar over en weer in staat te stellen te voldoen aan diens verplichtingen. Dit artikel bepaalt echter ook dat deze verplichting geldt, ‘voor zover partijen daarvoor van elkaar afhankelijk zijn’. Aangezien het intermediair een zelfstandige zorgplicht heeft, waaronder actief portefeuillebeheer, is deze niet afhankelijk van de klantinformatie die de aanbieder of de verwerker in de administratie opgeslagen heeft. De AVG is geschreven vanuit het standpunt van consumenten; doel is om hen de regie terug te geven over hun eigen data, terwijl de Europese uniformiteit van de wet ervoor zorgt dat data eenvoudiger te delen zijn (vrij verkeer van data binnen de EU). Uitgangspunt is dat persoonsgegevens niet verwerkt mogen worden, tenzij het noodzakelijk is om een bepaald doel te bereiken dat niet op een andere manier bereikt kan worden. Gevoelige data, zoals betalingsachterstanden, zouden sowieso niet gedeeld moeten worden, ook niet met toestemming van de consument. Gedacht kan worden aan de inrichting van een systeem waarin het intermediair een blanco melding krijgt dat hem attendeert om contact op te nemen met diens klant. Dit meldsysteem moet ook ‘neutrale’ redenen bevatten zoals het aflopen van een rentevast periode, een rentewijziging of uitgave van het jaaroverzicht.

Gerda - n.v.t. 1 augustus 2022

Zoals we hier vanaf 2011 tm 2014 veelvuldig hebben besproken: Bij provisiebetaling op complexe producten betaalde de bank de adviseur voor diens bemiddeling en nam de Bemiddelaar hiermee de beheerzorgplicht van de bank over. Vanwege het provisieverbod komt de in principe bij de bank liggende beheer-product(na-)zorgplicht niet meer bij de onafhankelijke adviseur/bemiddelaar te liggen, omdat de Bank noodgedwongen contractbreuk moest plegen t.a.v.. de oude SWO, waarin de bank de BEMIDDELAAR had toegezegd deze te zullen belonen middels afsluit- en doorlopende beheerprovisie. ----------------------------------------------------------------------- ''Als de overeenkomst van opdracht tussen de klant en de adviseur ter zake van een hypotheekbemiddeling is geëindigd, dan eindigt ook meteen de relatie tussen die twee, nu er geen sprake is van een portefeuillerecht. Ja, idd de wft-adviseur/bemiddelaar in complexe producten moest in 2013 een 3-tal dvd-aanmaken via de AFM-generator 1 aparte voor slechts onafhankelijk advies; 1 aparte voor slechts bemiddeling (en natuurlijk begeleidt daarbij de bemiddelaar zijn relatie t/m het passeren van de hypotheekakte bij de notaris of het betalen van de rekeningen uit het bouwdepot en ik zou dit bemiddelings-nazorg willen noemen; 1. aparte voor slecht nazorg; --------------------------------------------------------------------------------------- Dus.. ''Als de overeenkomst van opdracht tussen de klant en de adviseur ter zake van nazorg niet tot stand is gekomen, dan begint er ook geen relatie tussen die twee t.a.v. nazorg (wat de wft ook onder nazorg verstaat).. ------------------------------------------------------------------ (wel erg spijtig voor die ontkoppelde adviseurs/bemiddelaars die na het provisieverbod wel een nieuwe SWO aangegaan zijn met de aanbieders van complexe producten voor overname ''om niet' van diens productzorgplicht), ........................ Wat is nu hiervan het gevolg in de praktijk in 2022 - (waar een vrouwelijk Kamerlid in 2013 al verbijsterd uitriep, dat de consument onder het provisieverbod niet meer gratis kon shoppen voor een hypotheek?? Consument heeft op 02/01-2013 een hypotheek of levenproduct afgesloten. (sommige verzekeraars presteren het zelfs om deze adviseur 'uw' adviseur te noemen in hun verzekeringspolis ;-( ) Vervolgens wil de consument in 2019 bijv een hypotheek wijzigen of een koopsompolis omzetten: Consument klikt op de bank/verzekeraarssite om dit zelf te gaan regelen en het eerste wat n.b. deze v/h intermediairverzekeraars zeggen is: 'Ga voor advies- en bemiddeling naar een adviseur'.... En verzwijgen er richting hun relatie bij, dat deze adviseur wel geld kost. ------- Ja, natuurlijk mag een bank/verzekeraars nooit de AVG-gegevens doorspelen aan mijn oude dure/goedkopere/nog goedkopere/slechte/betere/nog betere adviseur als ik daar geen relatie meer mee heb. ------- Het probleem ligt echter wel bij de banken/verzekeraars waar zij de consument sneaky verwijzen naar de onafhankelijke en d.m.v. het provisieverbod, buiten de distributieketen gezette bemiddelaar. Bah!!!!!!!!!

Gerda - n.v.t. 25 juli 2022

Beste Peter, 'er is geen enkele verkoper die voorafgaande aan de overdracht van de portefeuilles etc aan de klanten vraagt of ze het goed vinden dat zij de KLANTGEGEVENS overdraagt' Maar er zijn echt nog wel beleidsbepalers van provisiehoudende portefeuilles - de van sinds het provisieverbod van de hypotheken- en levenpolissen ontkoppelde adviseur vormt immers geen portefeuilles meer - die sterk in hun schoenen bleven staan, en ondanks het pushen door de accountmanagers van de schadeverzekeraars om klantgegevens over te dragen, niet voldeden aan het verzoek van de verzekeraars. @Jurjen, 'Of zou het toch eigenlijk heel normaal moeten zijn dat A tegen zijn klanten zegt: ik ga mijn bedrijf verkopen.' Er is wel een duidelijk verschil tussen verkoop van je bedrijf of verkoop van slechts provisiedragende portefeuilles.

Richard Meinders - SVC Complaince 25 juli 2022

@Jurjen: In de basis ben ik het met je eens dat klanten zouden moeten instemmen met de verkoop van hun gegevens, echter de ervaring leert dat slechts 7% op een dergelijk verzoek reageert. Vervolgens weten ze de nieuwe bemiddelaar, blijkt uit de jurisprudentie en KiFiD-uitspraken, wel te vinden als hun financiële product niet meer aansluit bij hun huidige situatie en ze hierdoor schade lijden. Kortom: als de zorgplicht niet zou over gaan naar de nieuwe bemiddelaar helemaal prima dat aanbieders geen informatie verstrekken, maar zolang dat niet het geval is samen ervoor zorgen dat klanten passende producten hebben.

Peter Dirks - Midden Brabant Advies 25 juli 2022

@Jurjen, daar durf ik wel een weddenschap op af te sluiten. Ik heb namelijk de afgelopen weken voor een portefeuille alle klant- en productgegevens laten opvragen bij nagenoeg alle Nederlandse aanbieders. Als we de grootbanken en Stater/Quion tezamen als 3 aanbieders beschouwen, dan klopt mijn "80/20-stelling". Hoe wist jij trouwens dat ik momenteel op Sicilië zit :-)

Jurjen Oosterbaan Martinius - DFO 25 juli 2022

Dag Peter: Ten aanzien van de overdracht portefeuille heb jij gelijk ten aanzien van wat de praktijk is. Maar dat was niet het punt. De vraag is of je dit in deze tijd nog een wenselijke situatie acht waar jij als adviseur de meest intieme dingen vraagt aan jouw klanten en jouw klanten die informatie verstrekt omdat zij jou vertrouwen. Maar denk jij dat die klanten een goed gevoel hebben wanneer jij deze informatie zonder hun kennis verkoopt aan de "Eerste Siciliaanse Onderlinge"? Ten aanzien van de dump: Ik durf de stelling aan dat dit niet waar is. 80 % van de markt geeft geen dump. Alleen al uit portefeuille behoud staan aanbieders hiervoor niet te springen. Zullen wij dit onderzoeken? Zullen wij daar dan ook een mooie doos wijn opzetten? Jij zegt 80 % hypotheekverstrekkers ja. Ik zeg minder dan 80 %. ik hoor het wel. Hartelijke groeten

Peter Dirks - Midden Brabant Advies 25 juli 2022

@Jurjen. De praktijk is anders Jurjen. Er is geen enkele verkoper van een portefeuille die voorafgaande aan de verkoop aan zijn klanten gaat vragen of ze dat goed vinden; laat staan dat er goedkeuring wordt gevraagd om de klant- en productgegevens ov er te dragen aan de koper. Het 2e wat er speelt is dat dat 80% van de aanbieders van hypotheken wel dumps verstrekken en 20% niet. Er wordt dus kennelijk door de meerderheid van de aanbieders anders over gedacht.

Chris de Bruin - Bureau mr. de Bruin 25 juli 2022

@Jur, de eerste fout lag ook idd bij mij. Ik had die paar klanten beter in de gaten moeten houden. Het gaat uiteraard ook niet om tientallen. Het zijn contracten van meer dan 20 jaar geleden, uit een tijd dat het begrip zorgplicht nog lang niet zo speelde als nu en zelfs de WFD nog niet bestond. Daar komt nog bij dat wij geen portefeuillerecht hebben als het om hypotheken gaat. Aanbieders houden je dus van niets op de hoogte, ook niet als een hypotheek wordt afgelost. Dat maakt het dus wel wat lastig. Dat aanbieders geen dump van onze hele portefeuille mogen verstrekken (overigens: de kern van mijn verhaal was nu juist: "waarom niet"), staat in schril contrast tot hetgeen bij sommige aanbieders de praktijk is: die data staan gewoon op het extranet. Samengevat : Er zit iets vreemds in het gegeven dat wij aan de ene kant een publiekrechtelijke zorgplicht hebben en dat aan de andere kant publieke wetgeving de uitvoering daarvan bemoeilijkt.

Jurjen Oosterbaan Martinius - DFO 24 juli 2022

Er is geen aanbieder die wanneer de adviseur met instemming van de klant gericht informatie opvraagt deze weigert te geven. Wat aanbieders niet kunnen doen is zonder deze instemming deze informatie geven. Ook een dump van de hele portefeuille is niet toegestaan. In het voorbeeld van Chris gaat het om informatie zonder dat de adviseur weet om welke klanten het gaat. Met alle respect voor Chris: Maar dan is er toch echt bij de adviseur iets mis gegaan en niet bij de aanbieder. En over de koop van de portefeuille van Peter: Vinden wij het nu echt normaal dat adviseur A alles van mijn weet en alle vertrouwelijke gegevens zonder mijn kennis en instemming aan adviseur B kan overdragen? Of zou het toch eigenlijk heel normaal moeten zijn dat A tegen zijn klanten zegt: ik ga mijn bedrijf verkopen. Gegevens gaan naar B over tenzij jij als klant dat niet wil. Dan stuur ik jou jouw gegevens. ?

Albert van der Poll - Van der Poll Financiële Diensten 22 juli 2022

Er wordt niet zelden naar reeds lang ter ziele gegane service providers: die staan dan als adviseur geregistreerd. De medewerker kent die vaak niet eens meer. Wel gek dat zo ons vroeger voor retourprovisiezaken dan wel feilloos wisten te vinden. nu is het vooral onwil, met de AVG als excuus.

Meer over
Middelgrote kantoren boeken vooruitgang in actief klantbeheer

Middelgrote kantoren boeken vooruitgang in actief klantbeheer

Middelgrote kantoren hebben afgelopen jaar aanzienlijke vooruitgang geboekt in hun volwassenheidsniveau als het gaat om actief klantbeheer. Dat concludeert de Stichting...

Begin nu met actief beheer! (Actief Beheer Ronde van Nederland, etappe 8)

Begin nu met actief beheer! (Actief Beheer Ronde van Nederland, etappe 8)

Hoe actief is adviserend Nederland met Klantbeheer? Dirk van Haarlem van Helder Beheerd zoekt het uit! En dat doet hij actief! Tijdens de ‘Actief Beheer Ronde...

Advieskeuze neemt deel aan branche-initiatief Actief Klantbeheer

Advieskeuze neemt deel aan branche-initiatief Actief Klantbeheer

Advieskeuze heeft zich als deelnemer aangesloten bij de Stichting Actief Klantbeheer. De bijdrage die Advieskeuze gaat leveren is het inzichtelijk maken welke financieel...

Adfiz: "Adviesbegrip juist wél uitbreiden"

Adfiz: "Adviesbegrip juist wél uitbreiden"

Anders dan de minister vindt Adfiz dat het adviesbegrip juist wel (weer) moet worden uitgebreid naar de beheerfase. Adfiz: "Eind 2021 kwam de AFM met een nieuwe...

Adviesbegrip vooralsnog niet uitgebreid naar beheerfase

Adviesbegrip vooralsnog niet uitgebreid naar beheerfase

Na onderzoek door Centerdata ziet minister Kaag van Financiën geen directe aanleiding het adviesbegrip uit de Wft uit te breiden naar de beheerfase. De minister:...

Strafrechtelijke veroordeling mocht worden genoemd maar niet verwerkt

Strafrechtelijke veroordeling mocht worden genoemd maar niet verwerkt

(Rechtspraak) Promovendum mocht tegenover een klant refereren aan de strafrechtelijke veroordeling van de contra-expert die de klant wilde inschakelen. Promovendum...

Boete BKR wegens overtreden AVG was terecht

Boete BKR wegens overtreden AVG was terecht

(Rechtspraak) De Autoriteit Persoonsgegevens heeft BKR terecht een boete opgelegd vanwege twee overtredingen van de AVG. Wel matigt de Rechtbank Gelderland de boete. De...

Nota lijfrente-adviseur toch weer aftrekbaar?

Nota lijfrente-adviseur toch weer aftrekbaar?

(Door Chris de Bruin, Bureau mr. de Bruin) In het standpunt over de aftrekbaarheid van advieskosten die gemaakt worden in verband met een lijfrenteproduct, is op...

Privacy statements sites kleine financiële dienstverleners vaak niet op orde

Privacy statements sites kleine financiële dienstverleners vaak niet op orde

Uit een steekproef van Stichting AVG blijkt dat bijna 30 procent van de geanalyseerde websites het privacy statement op de website niet op orde heeft. De steekproef...

Diploma's nog steeds vaak niet of niet allemaal aanwezig

Diploma's nog steeds vaak niet of niet allemaal aanwezig

Uit een onderzoek van de AFM blijkt dat diploma’s bij ruim 40 procent van de 75 onderzochte financieel dienstverleners niet of niet allemaal aanwezig zijn....