Wft en AVG botsen
(Financieel adviseur Chris de Bruin, Bureau mr. de Bruin, in VVP 3-2022) Gij zult nazorg leveren! In dit artikel stel ik aan de orde welke (juridische) problemen er gaan spelen als een hypotheekverstrekker weigert de door een financieel adviseur gewenste gegevens aan te leveren en vervolgens die adviseur daardoor zijn wettelijke nazorgverplichting niet kan leveren.
Er zijn zaken veranderd, bijvoorbeeld op het gebied van de renteaftrek. Die vallen wat mij betreft onder de wezenlijke wijzigingen, die ik uit hoofde van de Wft en nazorgplicht aan mijn klant moet melden. Probleempje: van één aanbieder wist ik dat ik er destijds enkele dossiers had ondergebracht, maar helaas niet meer welke klanten het betrof. Daar waar het gewoon op het extranet vermelden van het totale portefeuilleoverzicht voor de ene bank de gewoonste zaak van de wereld is, weigerde de bank waar het mij om ging elke medewerking aan het verstrekken van een portefeuilleoverzicht. De bank beriep zich daarbij op de AVG, die het haar zou verbieden de gevraagde informatie te verstrekken. Daarmee ontstond het volgende probleem: ik moet de Wft-nazorg aan mijn klant leveren, ik wil dat ook doen, alleen enkele klanten om wie dat gaat zijn uit mijn administratie verdwenen en de enige partij die die informatie heeft wil die niet verstrekken. Daarmee lijkt dus de AVG te botsen met de Wft.
Standpunt bank
De bank voert de volgende onderbouwing aan voor haar weigering de gevraagde informatie te verstrekken. Ik bespreek die onderbouwing per punt:
Er moet sprake zijn van een van de grondslagen uit de AVG. Dat zijn er zes en volgens de bank is van geen van die gronden sprake.
Of er ja dan nee sprake is van een of meer van de grondslagen uit de AVG is een omstreden zaak. De meest eenvoudige grondslag is de toestemming die de klant aan de aanbieder kan geven. Als die met de nodige zorgvuldigheid wordt vastgelegd en herroepbaar is, is de aanbieder gevrijwaard. De twee grondslagen die daarna het meest in de buurt komen zijn die van de “noodzaak tot het uitvoeren van een overeenkomst” en die inzake de “noodzaak ter voldoening aan een wettelijke plicht”. De eerste is echter niet bruikbaar want de (hypotheek) overeenkomst bestaat tussen de aanbieder en de klant en daar is de adviseur juridisch geen partij bij. De wettelijke verplichting van de tweede grond bestaat tussen de adviseur en de klant (namelijk de nazorgverplichting van artikel 4:20 lid 3 Wft) en daar staat de aanbieder weer buiten.
Zelf hang ik het standpunt aan dat er ook sprake is van een wettelijke verplichting tussen de aanbieder en de adviseur, namelijk die van artikel 4:99 Wft (het artikel dat adviseurs en aanbieders verplicht elkaar in staat te stellen te voldoen aan de Wft, voor zover ze daarvoor van elkaar afhankelijk zijn. Ik had mij op dat artikel beroepen.)
De belangstellende lezer verwijs ik graag naar een uitgebreid en zeer lezenswaardig artikel hierover van mr. M.H.P. Claassen ( https://fizadvocaten.nl/wp-content/ uploads/2021/03/het-delen-van-persoonsgegevens-inde-hypotheekketen-deel-1.pdf ).
Als de overeenkomst van opdracht tussen de klant en de adviseur ter zake van een hypotheekbemiddeling is geeindigd, dan eindigt ook meteen de relatie tussen die twee, nu er geen sprake is van een portefeuillerecht.
De verplichting tot het leveren van de publiekrechtelijke nazorg is niet uit te sluiten tussen partijen, eindigt niet na het voltooien van de overeenkomst van opdracht tussen hen en bestaat zelfs als de klant helemaal niets meer met zijn adviseur te maken zou willen hebben (overigens een onwenselijke situatie, zie hierna). Er kan contractueel (dus: civielrechtelijk) sprake zijn van het einde van een relatie tussen adviseur en klant, maar publiekrechtelijk niet. Ze zijn tot elkaar veroordeeld, desnoods tegen wil en dank!
Omdat er geen sprake is van een portefeuillerecht, kan een adviseur ook niet een beroep doen op artikel 4:99 Wft.
Bespreking: Artikel 4:99 Wft staat naar mijn mening geheel los van het al dan niet hebben van het portefeuillerecht voor een adviseur.
‘Artikel 4:99 Wft laten gelden als AVG-grondslag’
AFM en Adfiz
Gevraagd om een reactie geeft de AFM het advies dat adviseurs zelf hun relaties aanschrijven met het verzoek toestemming te geven aan de aanbieder om de gevraagde informatie te verstrekken. Echter: het probleem was nu juist dat die relaties niet meer traceerbaar zijn.
In 2019 is Adfiz samen met Tulp Hypotheken gestart met een convenant, met als doel de uitwisseling van gegevens tussen geldverstrekkers en adviseurs te reguleren. Tot dusverre is de stand van zaken dat er geen uniforme afspraak tussen die partijen tot stand is gekomen.
Oplossing
Zie ik het juist, dan is er inderdaad sprake van een botsing tussen de AVG en de Wft. Die botsing zou opgelost moeten worden, want de praktijk vraagt dat. Ik kom tot het volgende
Allereerst zou op het niveau van de wetgever vastgesteld moeten worden (bijvoorbeeld in een Algemene Maatregel van Bestuur), of artikel 4:99 Wft een voldoende zwaarwegende grond is om te gelden als AVG-grondslag (“voldoen aan wettelijke verplichting”), waarop de informatie door de aanbieder mag worden verstrekt. Daarbij moet tevens de omvang van die informatie worden vastgesteld. Het in contact kunnen treden met een klant vereist niet veel meer dan het verstrekken van de basale NAW-gegevens. Het uitvoerig vermelden van bijvoorbeeld betalingsachterstanden is daarvoor helemaal niet nodig.
De branche zou een standaardformulier kunnen ontwikkelen, waarmee de hypotheekklant toestemming geeft aan de geldverstrekker om alle overige informatie in voorkomend geval te verstrekken. Die toestemming moet uiteraard herroepbaar zijn. Daarmee kan een adviseur gericht adviseren in het geval van bijzondere omstandigheden (zoals bijvoorbeeld betalingsachterstanden).
De bestaande tekst van artikel 4:20 lid 3 Wft zou moeten worden aangevuld met een bepaling, waarmee de adviseur niet langer de vereiste informatie hoeft te verstrekken, als de klant schriftelijk aan de adviseur heeft aangegeven die informatie niet meer op prijs te stellen.
Reactie toevoegen
Reacties
Peter Dirks - Midden Brabant Advies 22 juli 2022
Nog een voorbeeld: Als ik een portefeuille koop, dan heb ik een onderzoeksplicht. De verkoper zal de actuele portefeuillegegevens opvragen en de aanbieder zal de klant- en productgegevens dienen te verstrekken. Dit mede in het klantbelang en de overdracht van de (wettelijke) zorgplicht. De AVG is m.i. daar geen belemmering voor.. De meeste aanbieders werken ook gewoon mee aan het verstrekken van gevraagde klant- en productgegevens. Mijn ervaring is dat banken en aanbieders aangesloten bij Stater en Quion altijd lastig doen. Daar ligt m.i. een rol voor AFM en Adfiz om dit voor eens en altijd goed te regelen.
Richard Meinders - SVC Compliance 22 juli 2022
Dit is een bekend probleem. Wij hebben hierover, voor een klant van ons, een zienswijze ingediend bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Deze hebben telefonisch aan ons teruggekoppeld dat de AVG geen belemmering is om de gegevens aan de bemiddelaar te verstrekken. Helaas zijn zij niet bereid om dit op schrift te stellen, waardoor de branche is overgeleverd aan angstige compliance/privacy officers bij banken en verzekeraars.
Meer over
Forse claims vermeende schending nazorgplicht
(Leren van Kifid-uitspraken in Ken je vak! VVP 6-2020) NAZORG – Sinds de uitspraak van de Kifid Commissie van Beroep dat er geen premienazorgplicht is bij...
ORV-uitspraak doorgetrokken naar AOV
(Leren van Kifid-uitspraken in Ken je vak! VVP 6-2020) NAZORG – Ter beoordeling lag de vraag voor of Vanbreda Risk & Benefits tekort is geschoten in zijn...
Adviseur heeft geen nazorgplicht klant regelmatig te bezoeken
De nazorgplicht van tussenpersonen strekt niet zo ver dat zij hun klanten regelmatig dienen te bezoeken en/of regelmatig dienen uit te nodigen voor een gesprek op...
Adfiz legt de laatste hand aan een model Datalekregister. Adfiz: “In de AVG staat dat je een overzicht moet bijhouden van alle datalekken die zich binnen je...
Ontwikkelingen die dekking niet raken, vallen buiten nazorgplicht
Algemene ontwikkelingen, zoals het ingestelde provisieverbod, hebben geen gevolgen voor de dekking van de AOV en vallen daarmee niet onder de nazorgplicht. De Wft...
Minister volhardt in weigering tekortkomingen Wft structureel te verbeteren
Minister Hoekstra passeert de opmerking van de Afdeling advisering van de Raad van State om toegankelijkheid en transparantie van de Wft structureel te verbeteren....
Oplossing beloningskwestie risicoverzekeringen (blog)
(door Chris de Bruin, Bureau Mr. de Bruin) Interessant artikel afgelopen week op VVP Online naar aanleiding van het onderzoek ORV 2020 van Bureau DFO. Ik zie er...
Banken pleiten voor balans tussen eigenaar en gebruiker van data
De NVB vindt dat voor een juiste balans tussen de verschillende partijen in de data-economie – de datagebruikers en -eigenaren – een nieuw wettelijk...
Banken pleiten voor mogelijk gebruik van biometrische gegevens financiële diensten
De Nederlandse Vereniging van Banken staat achter het wetsvoorstel Verzamelwet Gegevensbescherming. Dit voorstel is een aanpassing op de Uitvoeringswet AVG, die...
LEREN VAN KIFID-UITSPRAKEN NAZORG – Anders dan de Geschillencommissie vindt de Commissie van Beroep van Kifid dat de adviseur niet gehouden is om de consument...