Meerderjarigheid en de zorgplicht van de adviseur

1. 2 juni 2020, door Chris De Bruin
2. 0 reacties

De kernpunten: moet een financieel adviseur het meerderjarig worden van een (kind van een) klant beschouwen als een onderhoudsmoment voor het ten behoeve van die klant afgesloten product?

Kun je kansrijk een klacht indienen, als datgene waarover je wil klagen reeds vele jaren geleden (in dit geval zestien jaar) is gebeurd? Als punt twee bevestigend wordt beantwoord, kan het dan zijn dat een financieel adviseur alsnog moet opkomen voor de – beweerde - schade die zou zijn ontstaan doordat een consument destijds iets niet heeft gedaan, waarvan achteraf blijkt dat hij dat wellicht beter wél had kunnen doen, waarbij dat nietdoen zou komen door het gestelde klachtwaardig optreden van de financieel adviseur?

Casus

Vader sluit in 1994 voor dochter een beleggingsverzekering, met een risicovolle beleggingsmix. Dochter is op dat moment veertien. Vader betaalt de premie en blijft dat steeds doen. In 1998 wordt dochter meerderjarig, maar de situatie gaat ongewijzigd door: het product blijft bestaan (wordt later overigens overgesloten naar een ander product). Kennelijk is het beleggingsresultaat tegengevallen (de uitspraak vermeldt niet wat de aanleiding was voor de gestelde schade). Vader dient in 2014 een klacht in, met als kern dat de financieel adviseur in 1998, bij het meerderjarig worden van de dochter, een onderhoudsgesprek met de dochter had moeten voeren, die dan de beleggingsmix zodanig zou hebben aangepast dat zij uiteindelijk een veel beter rendement zou hebben behaald dan nu gebeurd is.

1 – Is meerderjarig worden van een klant een onderhoudsmoment voor een adviseur?

Het antwoord rolt niet overduidelijk uit deze uitspraak. Kifid geeft aan dat in het algemeen een adviseur onderhoud moet plegen als er omstandigheden zijn waardoor een verzekering wellicht aanpassing behoeft. Het is vervolgens de adviseur zelf die aangeeft dat het moment van meerderjarig worden van de dochter inderdaad een onderhoudsmoment is. Kifid gaat daar dan op verder zonder er zelf een standpunt over in te nemen. De adviseur was dus duidelijker dan Kifid, maar kon niet meer nagaan (na 20 jaar) of een onderhoudsgesprek op dat moment ook heeft plaatsgevonden.

Lesson learned: het meerderjarig worden van een klant, is naar alle waarschijnlijkheid een moment waarop een financieel adviseur onderhoud moet plegen en wel met degene die zojuist meerderjarig is geworden. Indien degene die zojuist meerderjarig is geworden zich laat vertegenwoordigen door een ander (bijvoorbeeld een ouder), dient de adviseur over een door die zojuist meerderjarig geworden persoon ondertekende volmacht te beschikken. Een en ander niet doen levert een schending van de civielrechtelijke zorgplicht op.

2 – Kun je na zestien jaar nog een klacht indienen?

Van belang is hier artikel 6:89 BW. Dat zegt kort samengevat: klagen moet je tijdig doen. Maar “tijdig” is niet gekoppeld aan een vaste periode. In dit geval had de klant niet eerder geklaagd dan

Chris de Bruin.

in 2014, omdat hij toen pas (na onderzoek door een deskundige) tot het inzicht was gekomen dat “de bank mogelijkerwijs een verwijt viel te maken”. Je kunt je afvragen in hoeverre het aannemelijk is dat een gedupeerde van een beleggingsverzekering sinds zo ongeveer de afgelopen eeuwwisseling echt niet kan hebben geweten van de mogelijkheid zich op allerlei manieren te laten bijstaan in zijn onvrede, maar kennelijk heeft Kifid aanleiding gezien deze late klachtindiening niet in strijd te achten met artikel 6:89 BW. Dus: de klacht werd tijdig ingediend.

Lesson learned: onder omstandigheden is het indienen van klachten over financiële dienstverleners over overtreding van de zorgplicht, zelfs een groot aantal jaren na dato, mogelijk zonder dat er sprake is van schending van de wettelijke plicht tot tijdig klagen.

3 – Is er sprake van schade, als in het verleden een beleggingsmix niet is aangepast, doordat de adviseur geen onderhoudsgesprek heeft gevoerd en vervolgens het beleggingsresultaat tegenvalt?

In het algemeen: de uitspraak van Kifid lezende zou het best eens kunnen zijn dat wanneer een adviseur zijn zorgplicht schendt (namelijk door geen onderhoudsgesprek te voeren) en de klant vervolgens kan aantonen dat wanneer hij wél een dergelijk onderhoudsgesprek zou hebben gevoerd, hij dan een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen (waarbij dan wel duidelijk moet worden welke beslissing dat geweest zou zijn en wat daarvan het uiteindelijke resultaat zou zijn geweest), de adviseur het schip in gaat.

Maar ik geef al aan dat daarmee een (zware) bewijslast ligt op de klant. Die had in deze zaak niet aangegeven welke andere beleggingsbeslissing zij genomen zou hebben en wat daar het effect van zou zijn geweest. Daar kwam in deze zaak nog bij dat de praktijk vele jaren lang was, dat dochter de adviezen van vader opvolgde, en dat de kans dat dat anders zou zijn geworden als het onderhoudsgesprek wél zou zijn gevoerd, op zijn minst weinig aannemelijk was.

Lesson learned: het niet tijdig plegen van een onderhoudsgesprek door een adviseur, gevolgd door het door de klant aannemelijk maken dat dáárdoor schade is ontstaan in de vorm van een lagere beleggingsopbrengst, leidt tot aansprakelijkheid voor die schade van de adviseur. Daarvoor is dan wel nodig dat de klant tenminste aannemelijk kan maken, dat hij anders zou hebben gehandeld wanneer het onderhoudsgesprek wél zou hebben plaatsgevonden én dat dat andere handelen tot een betere uitkomst voor de klant zou hebben geleid.

Slotsom

Wat mij betreft, heeft het recht zijn beloop gekregen. Dit is een typisch gevalletje van achteraf kijken wat er te halen valt. Niet geschoten is immers altijd mis? Maar zeker in een situatie dat dochter steeds afgaat op haar vader die het product had afgesloten en steeds het contact met de adviseur onderhield, is het wel erg makkelijk om na een kleine 20 jaar even te stellen dat het niet voeren van een onderhoudsgesprek de oorzaak is van een tegenvallend beleggingsresultaat.

Dit neemt niet weg dat er enkele leermomenten in deze uitspraak zitten, die ik hiervoor aangaf. Die leiden wat mij betreft opnieuw tot de noodzaak om de volgende onderdelen in de bedrijfsvoering van de financieel adviseur goed te regelen:

1. Verzamel voldoende data binnen je klantenbestand, zorg dat je daar makkelijk op kunt selecteren en doe dat ook regelmatig. Dan rolt bijvoorbeeld het meerderjarig worden van een kind (maar ook tal van andere zaken) er makkelijk uit.

2. Zorg voor duidelijke afspraken met je klant over wat je wel en wat je niet doet. De vraag die in deze casus aan de orde kwam was of het tot de zorgplicht van een financieel adviseur hoort om tijdig een onderhoudsgesprek te voeren. Dat betreft dan dus de civielrechtelijke zorgplicht. Als je niks afspreekt met je klant, betekent dat dat in het uiterste geval de rechter invulling geeft aan het heel beperkt gedefinieerde artikel 7: 401 BW, waarin die zorgplicht wordt geregeld. Dan kan dat dus alle kanten uitgaan. Wil je dat niet, maak dan leveringsvoorwaarden of een onderhoudscontract, waarin je je zaakjes regelt.

3. Je kunt verbaasd staan over het recht, maar je hebt ermee te maken. Een klant dient zestien jaar na dato een klacht in. Je verwacht dan dat iemand zal roepen dat dat wel erg laat is. Is dus in dit geval niet zo.

NB Kifid wees de vordering overigens af, omdat er naar haar oordeel geen sprake was van schade.

Reactie toevoegen

Naam

E-mailadres

Reactie

Organisatie

Telefoonnummer

VVPVIP HypothekenVVP Innovatie PlatformVIP SchadeVVP Twitter

Toevoegen 

Meer over

• Chris de Bruijn