Op adviseur rust verzwaarde motiveringsplicht

PAM Schoo - Platter-Schoo FD 2 maart 2022

Kifid raakt steeds verder vervreemd van de werkelijkheid. Dossier bewaarplicht AFM 5 jaar!!!

Gerda - n.v.t. 2 maart 2022

@Chris de Bruin, 1. Hier betreft hier een uitspraak een Geschillencommissie van de onder de WetFinancieelToezicht-vallende verzekeraars en intermediairbedrijven (tevens Bemiddelaars ander valt zo een bedrijf niet onder de AFM en het Kifid); 2. De Wft prevaleert natuurlijk niet in onze democratische zakelijke wereld, maar dat is het Wetboek van Koophandel dat inmiddels is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Ik mag hopen, dat iedereen die ooit een eigen bedrijf is begonnen, zich heeft verdiept in de rechtsvorm van zijn bedrijf: eenmansbedrijf, vof, (allebei rechtspersonen), BV, N.V. (allebei RechtspersoonlijkHEDEN); Als ik de namen van de huidige verzekeraars en grote (volmacht-)intermediairbedrijven bekijk, dan zijn dat allemaal B.V.'s en N.V., dus Rechtspersoonlijkheden; Wanneer een B.V. of een N.V. zijn portefeuilles verkoopt, blijft dit bedrijf natuurlijk bestaan en zijn aansprakelijkheid idem dito, (althans wanneer daarover niks geregeld is in het begeleidende overname-contract). Maar dat geldt niet alleen voor de onder de AFM-vallende intermediairbedrijven maar voor elk ander bedrijf in Nederland. Het is te hopen dat elke ondernemer nadenkt over de Rechtsvorm van zijn onderneming, bij aanvang maar ook bij opheffing van je bedrijf (bijv. ontbinding van de rechtsvorm via de notaris). ------ Maar het VVP kent vast wel juristen in Gespecialiseerd in Ondernemingsrecht - dus met nadruk niet in de problematiek van Verzekeringsrecht - die dat veel beter kunnen uitleggen dan ik.

Chris de Bruin - Bureau mr. de Bruin 2 maart 2022

Een uitspraak met twee bedenkelijke praktijkkanten, als je het mij vraagt. Ik licht dat als volgt toe. Het belangrijkste onderdeel van de uitspraak is dat de Geschillencommissie van oordeel is dat in de verhouding (beroepsmatig handelende) bank tegenover de consument-leek, het de bank is die de zwaarste verantwoordelijkheid draagt voor het op orde hebben en houden van het dossier. Dat is op zichzelf nog niet zo bijzonder (in het algemeen kom je in de rechtspraak tegen dat op de deskundige een zwaardere verantwoordelijkheid rust dan op de leek). Wat echter de eerste praktijkkanttekening is, is dat het hier nu toevallig de bank betreft die tegelijkertijd optrad als adviseur en geldverstrekker. Daarmee had de adviseur dus zicht op het bestaan van de hypothecaire lening. In veel gevallen echter waarbij een adviseur optreedt als onafhankelijke partij en geheel losstaat van de geldverstrekker, gaat de nu neergelegde verplichting een praktijkprobleem opleveren: een hypotheekadviseur heeft geen portefeuillerecht en de situatie kan zich voordoen (en doet zich ook regelmatig voor), dat een hypotheek niet meer bestaat, c.q. is overgevoerd naar een andere adviseur, zonder dat de oude adviseur hiervan op de hoogte is. Onverkorte toepassing van de verplichting die nu is neergelegd in deze uitspraak, betekent dus dat de adviseur elk hypotheekdossier dat hij ooit heeft gevormd, tot in lengte van jaren moet bewaren, totdat vaststaat dat de hypotheek niet meer onder zijn verantwoordelijkheid valt. Betekent dat dan dat dat dossier ook bewaard moet blijven in de situatie dat de oude adviseur zijn portefeuille verkoopt aan zijn opvolger, maar die verkoop uitsluitend de klanten en de producten betreft, maar niet de verantwoordelijkheid voor de adviezen? De tweede kanttekening die ik maak is de volgende. Kennelijk is in dit geval de erfgenaam van de ouders achteraf tot de conclusie gekomen dat de bank een verwijt gemaakt kan worden, doordat de bank -zulks in afwijking van de oude situatie waarbij de gehele restschuld van de hypotheek was afgedekt door een ORV – de moeder een groot financieel risico liet lopen door slechts 110% van de waarde van de polis uit te keren, waardoor er een restschuld voor de moeder over zou blijven. De vraag is nu in hoeverre dit verwijt terecht is. De Geschillencommissie laat zich inhoudelijk niet over die vraag uit, maar komt tot een aansprakelijkheid voor de bank, alleen maar omdat die bank niet meer kon aantonen wat er destijds gebeurd, besproken en geadviseerd is. Sterker nog: de bank moet voldoende gegevens bewaren en aan de klant kunnen overhandigen om het voor de klant mogelijk te maken aan te tonen dat de bank het verkeerd gedaan heeft. Gaat dit niet wat ver? Dat een financiële professional zijn dossiers op orde moet hebben is duidelijk. Maar ontslaat die verplichting de consument van zijn eigen verantwoordelijkheid bij de totstandkoming van het financiële product? Indien destijds het niet mogen ontstaan van een restschuld voor de consument een zeer belangrijk iets was, had dan de consument niet zelf ook moeten aandringen op een schriftelijke bevestiging van het adviesgesprek daarover? Nog sterker: heeft hier wellicht een rol gespeeld dat de consument zich destijds niet heeft bediend van een onafhankelijke adviseur, die bij de vastlegging van zijn opdracht tot dienstverlening dit punt had moeten meenemen (dat had overigens de bank als adviseur evenzeer moeten doen) en is de consument – wellicht gewoontegetrouw, hij was immers al jaren klant bij de bank – niet wat al te gemakkelijk afgegaan op allerlei mondelinge communicatie? Alles bijeen lijkt deze uitspraak om meerdere redenen wellicht geschikt voor een hoger beroep bij de Beroepscommissie. Komt het dossier daar niet terecht, dan is er in elk geval één leermoment ontstaan: adviseurs moeten hun dossiers niet alleen op orde hebben, maar ook zeer vele jaren bewaren.